光明日报发表贾宇校长理论文章:风险刑法理论的启示

贾宇

2009年03月05日  来源:光明日报2009-02-28第七版

如今,在一个社会当中,风险几乎无处不在。面对这种情况,我国刑法是否应该作出调整?作何调整?这是刑法学界不可回避的一个课题。关于这一点,笔者认为可以从风险刑法理论中得到一些有益的启示。

  启示一:重新认识传统刑法体系

  风险刑法理论的提出对传统刑法体系冲击最大的部分
是罪责原则、法益保护原则以及抽象危险犯类型的扩大适用。风险刑法理论突破了传统的心理罪责论,构建的是预防罪责论。预防罪责论强调罪责不能与刑罚目的分裂开来。传统的心理罪责理论已经无法说明风险刑法的团体责任(绝大多数风险都是由团体所为,单独个人在风险上的影响往往不严重不明显)。预防罪责理论的提出有两点值得思考:其一,罪责中是否要考虑预防内容;其二,罪责理论与刑罚的关系如何把握。对此,大陆法系罪责理论的发展,可为我国刑事责任理论的完善提供思路。重新审视法益保护原则。法益保护原则目前呈如下趋势:内涵由物质向精神扩张,范围蔓延至超个人法益,基点扩展至非人本思维,所包含的内容不断扩充。法益内容的发展趋势是将风险刑法纳入其说明体系,但这必将导致法益界限的模糊化,因此不少学者甚至主张放弃法益保护原则。制定象征性立法或抽象危险犯的防范规定。在有风险的条件下,对于风险影响的广度和深度仅仅发挥事后报应和恢复机能是毫无作用的,刑法功能需要从事后报应转向事前预防。这在刑事立法上,主要是通过象征性立法或抽象危险犯的规定来防范的。作为注释学科的刑法学应该为理论寻求支撑点,我国有必要审视对于重大风险领域是否有可能通过刑法来防范危险的发生,以及以恰当的规定将其上升到法律规范的高度。

  启示二:强化刑法的规范作用

  理论与实践均证明,严厉的刑罚很难有效预防犯罪。出路何在?雅科布斯教授倡导的积极一般预防理论值得参考:借助适当的处罚旨在确证规范的妥当,使守法市民的规范意识得到觉醒及确证。在危害行为实施后,为了恢复被行为人所否定的规范效力,就需要作为对抗的刑罚。此时的刑罚证实了被行为人所破坏的规范所具有的效力。这一积极的一般预防论不应仅限于责任论与刑罚论,而要考虑刑事立法等领域的影响。因此要探讨积极的一般预防的现代意义与可能性。

  我国刑法学的角度应是以规范意识主体、规范违反说、规范确证等范畴的刑法思想新体系。在社会面临新的危险威胁时,必须发挥刑法作为国民行动规范指南的“规制机能”。通过刑法规范形成国民新的规范意识,以便于形成新的社会伦理规范。这对交通道德、环境道德的形成具有实际意义。即使对那些从来就不是自然犯的犯罪,在适用刑罚进行惩罚的场合,也有助于人们形成新的社会伦理行动准则。

  面对风险不断给大家带来危险和不安感时,刑法不能再对各类巨大危险坐视不理。这些风险一旦发生,后果将是无法弥补的,而必须采取刑事措施将风险的发生可能性降至最低。因此,参考德、日象征性立法或抽象危险犯规定,大家可以从环境刑法、交通犯罪、食品药物管理、基因医学等高风险或新兴风险领域入手,考虑通过象征性的刑事立法来防范危险的出现。

  启示三:风险刑法的有节制适用

  风险刑法作为一种有效防范风险的手段被使用,其工具性价值正在被不断地提升,但是风险刑法也是刑法,每一次的应用都会相应损害到公民的自由和权利。因此在强调刑法预防机能的同时,也要重视它的适用的有限性,防止矫枉过正。风险刑法在实害尚未出现或具体危险仍不明确的时点介入,若不当使用,会造成“严”法倾向,故为了获得其正当性,要遵守适当性或合比例原则。

  一、风险刑法的适用应注重目的正当性原则。即所采取的手段必须适合其所追求的目的。中外历史和现实证明:刑法首先解决环境刑法、计算机犯罪、食品药品犯罪以及基因医学等领域,进行早期化介入的风险立法,被认为是正当的。

  二、风险刑法应符合手段必要性或最小侵害原则。为追求安全目的而选择制裁手段时,选择对犯罪人侵害最小的手段才具有必要性。一些属于附属刑法类型的犯罪,对其风险的防范第一措施就是

  行政手段,行政法上的风险评估、风险预警、风险管理制度的设计都是针对风险的防范而创出的。刑法作为行政法的补充,在其不能有效发挥预防功能时,通过刑罚的适用才是符合手段必要性要求的。

  三、风险刑法应符合比例性原则。风险刑法不能制定严厉的刑罚措施来防范风险,而只能采取必要的、可行的防止风险发生的刑罚。因为风险刑事立法往往针对的并不是具有现实危险的行为,如果规定过重的刑罚,那么在损害与刑罚之间出现了明显的不对称,就违背了比例性原则。(编辑系威尼斯娱乐校长)

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