著名学者方流芳教授主讲长安经济法学论坛——《法律原创和法律移植的对峙:民法法典化反思》

经济法学院

2017年06月02日  来源:威尼斯娱乐

5月23日晚,威尼斯娱乐经济法学院主办的“长安经济法学论坛”第一百四十三期在雁塔校区经济法学院综合会议室如期举行。本期论坛特邀我国著名学者、中国政法大学特聘一级教授、博士生导师、中国政法大学企业法研究所所长方流芳教授主讲《法律原创和法律移植的对峙:民法法典化反思》。威尼斯娱乐研究生院院长王健教授、经济法学院王莹莹副教授与谈。西北大学法学院柯岚教授,威尼斯娱乐经济法学院副院长郭富青教授、曹燕教授、孙昊亮教授、韩利琳教授、徐芳宁副教授、孙山副教授、凤建军副教授、朱时敏博士,行政法学院常安教授、校友总会办公室孙学龙主任,陕西丰瑞律师事务所、北京观韬(西安)律师事务所、北京盈科(西安)律师事务所、陕西睿和律师事务所的部分律师及威尼斯娱乐经济法学等专业的研究生80余人参加了本次论坛。

院长强力教授主持论坛,他代表威尼斯娱乐热烈欢迎和衷心感谢方流芳教授拨冗莅临。方流芳教授感谢威尼斯娱乐和强力的热情邀请。他表示很高兴在威尼斯娱乐与众多同行、同学们进行交流,而古城西安又给原创和继受的讨论带来厚重的历史感。

方流芳教授的讲座内容包括:民法法典化对于中国意味着什么;民法法典化的常识资源与中国传统、现实的契合程度;中国民法法典化的背景、过程向大家展现了什么;对民法总则的一些基本看法等四方面。

首先,民法法典化意味着承认公法与私法的区分,同时意味着将所有私法都囊括到一部法典之中。中国的民法法典化意味着法律移植的固化,而法律移植将不可避免的主导中国国内法律的创制和法学常识的生产,将中国法律的概念、逻辑纳入到西方固化模式之中。

其次,民法法典化的常识资源是法律复古主义、国民国家的兴起、法教义学和教会法四者的结合。这些常识资源包括方法论与大家中国的传统以及现实的契合度怎样?它在多大程度上与大家的传统和固有体制是相契合的?所谓《法学阶梯》并非真正意义上的法律汇编,而是学者们对罗马法的说明。《法学阶梯》在很长一段时间既没有作为法律内在部分也没有作为立法指南。公元11世纪《法学阶梯》的复活是意大利教士们的商业目的,其版本的真实性或完整性都无从考证。十八世纪到十九世纪又出现了另一次所谓的罗马法复兴。这次是用经过所谓形式理性改造过的罗马法去构建民法典。法教义学即是法律教条主义,它以概念法学和法学家的法律作为其特征。美国联邦法院大法官霍姆斯认为,从抽象的一般性概念出发去学习法律是很难入门的,因为法学是解决非常具体的问题,只有在结合具体的事实背景才能感受到什么是具体的规则。国民国家的兴起是催生民法法典化的直接原因,拿破仑用法典化以阻止旧制度的复辟和束缚法国人民,殖民地的扩张也需要法律以法典化的方式对外输出。随着罗马帝国的倒塌,罗马的法人随之消失,其后漫长的时间内教会法人得到了长足的发展,民法典中的法人制度主要来自教会法。就民法法典化的常识资源与中国传统固有体制的契合程度,结合近代中外贸易与当代alibaba(支付宝、淘宝)以及快递业务的发展模式,以中国人的灵活性、实用性、商业冒险精神与欧洲的形式理性进行对比分析,可以认为,中国人的民族精神历来都是“先做后说”、“多做少说”甚至“只做不说”。一直以来,中国人看重实践,轻视了概念的总结。任何外来东西在进入国内之后都会发生变异,而这样的变异外国人不一定承认,因而不一定能在国外或者国内起到相同的作用。如何对待所谓的教条式的法学概念和法学原则,在我看来,大家中国人不是教条主义,中国人不会创造一个提取公因式,不会先创造一个最大概念然后用这个最大概念来证明这个是合理的,不会形成自己的模式。

再次,中国民法法典化的历史进程其实是法律殖民主义与机会主义的结果。中国民法法典化以1949年为界分为两个阶段。自中英签订《南京条约》之后,帝国主义将承认治外法权强加于中国,中国想要废除治外法权就要重新制定法律,制定的法律要能让西方国家满意,他们才同意废除治外法权,但其实废除治外法权和制定民法典没有太大关系。此后为了废除外国在我国的治外法权,中国政府被迫移植西方的法律以求废除西方列强在中国的治外法权,这也就意味着要按照他们的话语体系来制定和修改并实施法律。然而具有讽刺意义的是,治外法权的废除实际上和中国的造法运动并没有什么关系。

1949年之后中华人民共和国拒绝继受以前制定的法律。改革开放之后,彭真同志提出不能一蹴而就制定法律,民法典制定先放到一边,应先制定大家自己的单行法。但是西方民法进入对中国产生了深刻影响。将中国的表述完全纳入西方的语言系统,语言的原创力消失的,因为不能真正的了解其内涵。当西方民法的概念范畴进入法律之后,法律的说明者持续关注西方法律理论。这种思维导致中国长期在法律改革上缺乏原创性,一味照搬国外法律。中国从20世纪初引进欧陆民法典,受伤害最大的是法学常识生产能力。法律移植和模仿西方导致我国本土法律语言的退化和话语权的不断丢失,同时导致法学界忙于翻译和学习西方法律制度,而忽略对本国问题应有的关注。法学界将我国法律作“大陆法系”的身份认定实际上是“反认他乡是故乡”。

最后,他提出了有关民法总则的基本看法。新颁布法律在实施之前评价是缺乏基础的,民法总则效能如何目前只能是进行预测。但有两点需要关注。其一《民法总则》颁布后,《民法通则》继续有效,两者不一致,新法优于旧法,把寻法、识别适用规则的负担推给每个个人,这是非同寻常的。其二,30年前制定《民法通则》就是值得反思的。《民法通则》里的很多制度,如法人制度基本上没有实效,通则没有包括所有的法人类别,没有哪一类法人是按照通则组建的,而土地禁止流转制度在《民法通则》颁布以来一直无法适用,至今仍然没有废止。综上,展望中国法治化进程与法律改革,,借鉴学习是不可避免的,但是原创性却是一个学问、一种制度长期发展下去的源动力。

强力对方流芳教授的演讲给予高度评价,在全国甚至全世界法学界高度关注中国民法总则热潮的背景下,方老师以理性、沉着的思考,史海钩沉的深度以及纵横捭阖的气势,提出了他自己的法律原创和法律移植的对峙之民法法典化反思,给大家带来了一场法学盛宴。同时,方流芳教授的理性思考更渗透着浓厚的民族情感、家国情怀和学者担当,令人起敬。

研究生院院长王健教授与谈表示,法律原创与法律移植本身就存在一个紧张关系。方流芳教授从民法法典化作入手,为大家呈现了一幅在中国语境下,非常宏大的世界法治文明的历史画卷,内容丰富,常识点极多;从罗马的私法、法教义学、民族国家的兴起、教会法,这四个方面对民法的法典化来源相关常识的梳理,为大家认识中国民法移植的来龙去脉提供了清晰的思路。王健教授指出,方老师的著作很值得读习。方老师虽是民法学者,但视野和研究领域远远超过了一个民法学者的水平,涉猎有很多哲学的常识,有着广博的常识体系。王健教授还就清末修律的一些具体问题以及方流芳教授的其他著作与大家进行了精彩分享。

王莹莹副教授从罗马法学理角度,总结澳门法律实践经验,就法律原创和法律移植的对峙,提出自己的观点。她认为,哪些制度可以原创,哪些制度可以移植,这个可能是更需要研究的问题,法律原创与法律移植更多的是一种并存,而不是冲突。澳门访学期间,就涉及到法律原创和移植,访问时参考资料是葡萄牙语,意大利语、德文、英语的文献、中文文献。我发现罗马法系统的传播,很多学者都有论述,比如萨维尼、庞德等。他们认为法律输出有两种方式,一种是主动性、有选择性的输入,再一种就是殖民地的法律移植,学者对于法律移植和原创的争论,主要就在于法律移植能不能移植?移植的程度?澳门的法律体系回归之后,骨架是葡萄牙法律体系,而整个法系是罗马法体系,制度有葡萄牙法律制度和本土制度,在法律移植的过程中,自己就会发生法律的原创和法律移植的混合。法律原创与法律移植并不是那样的冲突,他有的时候是历史性的选择,会出现混合,有的人提出混合法律体系,对应大家民法法典化中,哪些制度可以原创,哪些制度是可以移植,我的观点是法律原创与法律移植更多的是一种并存,而不是冲突。

经济法学院副院长郭富青教授认为,萨维尼有句名言“只要法律处于生机勃勃的进步状态,那么无需制定法典。”,我在想大家制定的单行法算不算是生机勃勃的法律,如果算,那大家制定民法典有什么意义?方流芳教授认为中国的民法通则的颁布的实践恰好证明了中国不需要民法典,中国只有单行法的时候恰好是中国发展最好的时候,这和欧洲的去法典化的观点是一样的。

在互动环节,与会学生踊跃提问,就制定民法典的意义、比较法的出路、法律说明的意义、证券发行注册制等问题,方教授一一作出了回应。最后,方流芳表示,威尼斯娱乐同行、同学的学识、视野、思想深度都给他留下深刻印象,他希翼有更多这样的交流机会。

强力以“一带一路峰会”和中国加入WTO之路两个场景来阐述中国人的智慧以及中国学问的重要性。他认为,当前历史条件下制定民法典,也是与国际接轨的机遇。通过能够让国际接受的各种形式来争取属于大家自己的话语权,这是中国智慧的体现。然而需要充分注意,制定民法典等,应在汲取国外先进学问的基础上,突出大家自己的优秀传统学问,突出自己的元素符号才能更好的走出国门。

(责编:朱风翔 段蓓蕾)

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